Usuário ou traficante, como a lei diferencia

A abordagem acontece na rua, no carro ou em casa, e em poucos minutos se decide uma coisa que muda tudo depois. A substância encontrada era para consumo próprio ou para venda? A resposta define se a pessoa volta para casa com uma notificação ou sai presa em flagrante, e a distância entre as duas situações é enorme.

Este texto explica o que a Lei de Drogas diz sobre essa diferença, o que o Supremo Tribunal Federal decidiu sobre a maconha em 2024 e por que a quantidade apreendida, sozinha, não resolve a questão. É um texto informativo, em tese, que não trata de nenhum caso concreto e não antecipa resultado de processo.

O que a lei considera uso pessoal?

A Lei 11.343/2006 separa as duas condutas em artigos diferentes. O art. 28 trata de quem adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo droga para consumo pessoal. Para essa pessoa a lei não prevê prisão, e sim três medidas, advertência sobre os efeitos da droga, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programa ou curso educativo.

O art. 33 trata do tráfico e usa quase os mesmos verbos, como adquirir, guardar, transportar e trazer consigo, acrescidos de vender, oferecer e fornecer, ainda que de graça. A pena é de reclusão de cinco a quinze anos, além de multa.

Como os verbos se repetem, o que separa um artigo do outro não é o ato em si, é a finalidade. E finalidade não se vê a olho nu, ela se deduz das circunstâncias.

O que o juiz observa para diferenciar?

O próprio art. 28, no parágrafo 2º, lista o que deve ser considerado para decidir se a droga se destinava a consumo pessoal.

• Natureza e quantidade da substância apreendida.
• Local e condições em que a ação aconteceu.
• Circunstâncias sociais e pessoais da pessoa abordada.
• Conduta e antecedentes de quem foi abordado.

Nenhum desses fatores decide sozinho. Uma quantidade pequena encontrada junto de dinheiro trocado e embalagens individuais pode ser lida de um jeito, e uma quantidade maior guardada em casa por um consumidor habitual pode ser lida de outro. É a combinação que forma o quadro, e é por isso que o que consta no registro da ocorrência pesa tanto.

O que o STF decidiu em 2024 sobre a maconha?

Em junho de 2024, no julgamento do Recurso Extraordinário 635.659, o Supremo fixou as teses do Tema 506 de repercussão geral. Os pontos centrais são estes.

1. Portar maconha para consumo pessoal não é infração penal, mas continua sendo ilícito fora do direito penal, com apreensão da droga, advertência e medida educativa, sem repercussão criminal.
2. É presumido usuário quem porta até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional legisle sobre o tema.
3. A presunção é relativa. A polícia pode prender em flagrante por tráfico mesmo abaixo desse limite quando houver elementos que indiquem venda, como a forma de acondicionamento, a variedade de substâncias, balança, registros de operações comerciais ou celular com contatos de compradores.
4. Nesses casos, o delegado precisa justificar em detalhe, no auto de prisão em flagrante, por que afastou a presunção, sem recorrer a critérios subjetivos arbitrários.
5. Quando a prisão ocorre com quantidade inferior a 40 gramas, o juiz deve avaliar essas razões na audiência de custódia.
6. Quantidade acima do limite não impede o juiz de concluir, com prova suficiente, que a pessoa é usuária.

O STF divulgou a decisão como um parâmetro para reduzir interpretações desiguais entre casos parecidos. O critério vale apenas para a maconha. Para as demais drogas continua valendo a análise do parágrafo 2º do art. 28.

A quantidade resolve tudo?

Não, e esse é o ponto que mais confunde. A marca dos 40 gramas cria uma presunção, não uma regra automática. Abaixo dela, a pessoa começa a discussão em posição de usuária, mas a presunção pode cair se houver sinais de comércio. Acima dela, a pessoa não é automaticamente traficante, e a defesa pode demonstrar o consumo próprio.

A tese do Supremo também exige que a razão da prisão fique escrita. Isso torna o auto de prisão em flagrante um documento central, porque é nele que aparece o que a polícia considerou para concluir pelo tráfico. Quando essa justificativa é genérica, a questão pode ser levada ao juiz já na audiência de custódia.

O que acontece quando a pessoa é presa como traficante?

A prisão em flagrante segue o rito do Código de Processo Penal, com a comunicação ao juiz, ao Ministério Público e à família e a apresentação da pessoa presa ao juiz na audiência de custódia. O caminho dessas primeiras horas está explicado no artigo sobre o que fazer quando alguém da família é preso em flagrante.

Se o processo seguir por tráfico, há ainda uma previsão da própria Lei de Drogas que costuma entrar na discussão. O art. 33, parágrafo 4º, permite reduzir a pena de um sexto a dois terços quando a pessoa é primária, tem bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. É o que se costuma chamar de tráfico privilegiado.

Quando procurar um advogado?

Desde o início, de preferência ainda na delegacia. O que for dito ali e o que for registrado no auto acompanham o caso até o fim, e a discussão sobre a finalidade da droga começa justamente nessas primeiras horas. O escritório reúne o telefone e os primeiros passos dessa etapa na página de atendimento de ocorrência.

Cada situação exige análise individual, porque a diferença entre uso e tráfico depende das circunstâncias de cada abordagem. O acompanhamento desse percurso, do flagrante à eventual ação penal, faz parte da atuação em direito criminal, e os canais do escritório estão na página de contato.